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法定代表人在公司經營中如何避開法律風險的雷區
作者:管理員    發布于:2017-09-13 15:52:16    文字:【】【】【

法定代表人在公司經營中如何避開法律風險的雷區

 廣西金飛律師事務所整理 


按照公司法,公司法定代表人的行為直接代表公司,因而責任重大,根據權利義務對等的原則,法定代表人承擔的法律責任無疑是巨大的,司法實踐中尤其是刑法中通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責的主管人員”,并據此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任,在這種情況下,法定代表人通常不能以‘不知情’或者‘是下屬干’的為由推卸責任。在實踐中有些公司實際控制人怕擔責讓別人甚至一般員工擔任“影子”法定代表人,自己遙控指揮。可是誰擔任法定代表人誰就掌握了公司的核心權力(法定代表人的簽字直接代表公司行為),這就形成兩難,那么法定代表人如何“自保”呢?我作為研究多年公司法律實務的律師,根據我辦案的經驗,我覺得,如果您是企業的法定代表人,如能采用如下措施,就能“安全”避開雷區。

一、法定代表人應避免違反公司章程導致法律責任

公司章程對包括法定代表人在內公司高管有約束力,也是判斷責任的依據。章程中對股東會、董事會(執行董事)、總經理職權有明確規定,按照章程不越權行使職權是不會產生責任的,建議您(指“法定代表人”,下同)遇重大事項根據章程決定是開股東會或者開董事會(執行董事)并形成書面記錄。如果章程中沒有明確的,建議您交股東會解決或者由股東會授權您行使。我個人認為不越權是最安全的做法。對于容易產生責任問題的重大事項如對外擔保、投資等行為請您注意是否在權限范圍內,如章程中沒有規定,則可提交股東會決定(股東會作為公司權力機關,其權限是無限的)。如程序到位,有時將來可以避免濫用職權的指控。另外在企業股東會和總公司、控股公司(集團)的關系上,從法律意義上,公司和集團是獨立的法人,建議在請示集團的同時,務必不要忽視公司股東會的法律作用。

二、法定代表人應避免違反公司法規定忠實、勤勉義務而導致賠償責任

  這主要應該避免公司法規定的禁止性行為:主要是挪用資金、擅自擔保、借貸、泄密、賬外賬、關聯交易(與公司實際控制人、股東擔保和交易)等。建議如涉及擔保、借貸、投資、重要合同可以通過股東會、董事會以分擔風險。如果公司不設董事會只設執行董事的,為了安全起見可以提交股東會決定。

三、法定代表人應避免因安全事故、消防而導致責任

  如果出現重傷以上安全事故,應一小時內上報安監部門,否則可能追究刑事責任。建議進行安全生產法的培訓。在相關承包合同和制度中明確安全生產具體責任人及安全生產措施;在涉及建筑工程、裝修等務必交給有資質的公司,不能交給個人,否則承擔連帶責任。平時落實消防設施和人員專業培訓。

四、法定代表人應避免企業經營非正常風險導致的經濟責任

  一般而言,正常市場風險法定代表人不會擔責。但如果因擔保不慎等導致的資產流失會被股東會追究,所以務必慎重擔保,如要擔保,應經股東會討論(不管章程或者股東會授權由您行使),如果是國有企業,還應經國有資產管理部門同意。

五、法定代表人應避免簽訂違規合同、違規交易導致的刑事責任

  刑法規定了簽定、履行合同失職被騙罪,防范的方法是注意對方的履約、資金能力以避免受騙,平時可以事先咨詢法律顧問并審查合同。

六、法定代表人應避免因財務問題導致的責任

  國家對財務會計、資金收付等問題監管嚴厲,因此建議財務人員應持證上崗,平時做好財務合規(稅)工作,會計和出納應單獨設立以便相互監督。個人的建議定期審計是最得力的監督措施。

七、法定代表人應避免因國有資產流失問題導致的嚴厲責任

  如果公司是國有企業,那么對國有資產保值增值有法律和政治上的責任,也有這方面的考核。建議,1、對于承包、租賃事項,應在合同中禁止賦予對方財產處分權和擔保、轉租權;2、慎重對外擔保;3、對于財產轉讓,應經評估并在當地產權交易所交易,并經國資部門同意;4、為防范低價處置財產,經第三方評估在一定程度上可以免責;5、購買大額財產按規定采取招標是最保險的方法;6、對于一些重大事項,報股東會、國資部門同意,以集體決策代替個人決策;7、下列事項應經股東會、報國資部門同意以防范責任追究:公司合并、分立、清算;企業改制;企業國有資產轉讓;轉讓主要財產,或者企業出租資產;以非貨幣財產對外投資或者償還債務;接受其他單位以非貨幣財產出資或者抵債;收購其他單位的資產;分配利潤。8、注意國資部門對程序性的要求,如財產先評估、審計;要求在產權交易市場集中交易;有些要公開招標;國有資產應登記。

八、法定代表人應避免可能承擔的刑事責任

  在我國《刑法》規定的某些罪名中,除了對單位進行處罰外,還可能追究“直接負責的主管人員和其他直接責任人”的刑事責任。 而對于上述“直接負責的主管人員”的具體范圍,雖然法律未明確規定,但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責的主管人員”,并據此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任。防范風險的方法是守法,并及時咨詢法律意見。

九、公司法定代表人法律風險防范綜合建議:

  在股東協議、合資合同和章程中增加相關免責條款,防范風險。可以考慮公司章程中增加如下類似約定,以降低法定代表人的法律風險:

  “公司的董事、董事長、法定代表人不需對在董事會和公司章程規定的其職責范圍內的任何行為或不行為承擔個人法律責任,除非其行為構成營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。

  通過集體決策程序,避免風險。對于公司的重要經營活動,由股東會或董事會進行決策;涉及國資部門審批事項,由國資部門批準。

  建立公司風險控制制度。對擔保、安全生產、資金支付、重要合同、印章管理應制定制度、流程。有了制度可以分擔風險。建議重要制度由法律顧問起草。并對重要的制度、重要部門(人事、銷售、行政等)進行法律培訓。



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                  2015年10月


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